Para aqueles que ainda não conhecem, o Simples Nacional é o regime
tributário mais utilizado por e-commerces e não é por menos, afinal, ele
é um modelo pensado para facilitar a vida de micro e pequenas empresas
que ao invés de pagar seus impostos federais, estaduais e municipais de
forma separadas, recolhem tudo de maneira unificada através deste
modelo.
As empresas optantes pelo Simples são amparadas pela
lei complementar 123 que
estabelece
tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e
empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios. Em termos mais compreensíveis, o Simples Nacional através do DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional) possibilita o
recolhimento unificado de diversos tributos, descritos no art. 13, dentre eles,
o ICMS da operação própria do contribuinte.
Porque a regra do novo ICMS não deve se aplicar ao Simples Nacional
É verdade que em uma manobra considerada sorrateira, a Confaz
(Conselho Nacional de Política Fazendária), acabou incluindo as empresas
optantes pelo Simples Nacional, na regra do novo ICMS.
Na nona cláusula do Convenio ICMS 93/2015 está descrito:
Aplicam-se
as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional,
instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em
relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
Porém, a ineficácia dessa cláusula vem sendo duramente questionada e, recorrentemente
submetida ao Poder Judiciário por inconstitucionalidade,
pois ela implica no discumprimento do Principio de Tratamento
Favorecido às microempresas e as empresas de pequeno (Art. 170, inciso
IX e Art. 179 da CF/88); Principio da Uniformidade Geográfica da
Tributação (At. 152 CF/88); Princípio da Legalidade Tributária (Art. 97
CTN, 146 CF/88 e LC 123/06); Princípio da Não-Cumulatividade (155, §2º, I
da CF/88); Princípio da Isonomia Tributária (art. 150, II da CF/88);
Principio da Capacidade Contributiva (art. 145 § 1º CF/88); Princípio da
Não-Bitributação; Princípio do Não Confisco (art. 150, IV, XX CF/88),
entre muitos outros.
Ainda tomando como base a
lei complementar 123,
podemos observar que nas hipóteses em que não se considera o tributo
incluído no recolhimento normal do Simples Nacional, as exceções
previstas ao ICMS estão no § 1º, XIII do “a” ao “g” e notamos que não
foi adicionado nenhuma nova hipótese permitindo a cobrança da parcela
adicional de ICMS com relação as vendas para consumidor final
não contribuinte do imposto.
Sendo assim, entende-se que é uma operação normal do contribuinte
optante do Simples Nacional, na qual o ICMS relativo já está sendo
recolhido integralmente dentro do regime unificado de apuração.
No item “h”, ainda no § 1º XIII, que permite aos estados cobrarem das
empresas optantes pelo Simples Nacional em condição de consumidores
finais o diferencial de alíquotas referente à compra interestadual para
consumo ou integração ao ativo fixo, notamos que não ocorreu nenhuma
alteração. Desse modo, é correto afirmar que permanece autorizada a
cobrança de diferencial de alíquotas do ICMS, por fora do Simples,
somente nas hipóteses de aquisições por destinatário final contribuinte.
Vale destacar ainda que a aplicação do Convênio ICMS 93 às empresas
optantes pelo Simples, resultará no aumento do imposto devido pela
operação da empresa, portanto, seria necessário uma lei complementar
nacional alterando a lei complementar 123 que a autorizasse essa
prática.
Com todas essas evidências, é correto dizer que, legalmente, a nova
regra do ICMS não se aplica ao Simples Nacional. A previsão é que nos
próximos dias já haja mudanças com relação ao tema e que a Confaz
consiga reverter o equívoco e excluir a nona cláusula que aplica o
Simples nesta nova lei.
Minha empresa está no Simples Nacional, o que devo fazer?
Mesmo tendo consciência da ineficácia da cláusula nona que,
ilegalmente submete o Simples nesta nova regra do ICMS, não é correto
somente deixar de cumprir a obrigação tributária. Portanto, até que a
decisão final seja consolidada é importante tomar algumas providências
para não ter nenhum prejuízo.
Veja três caminhos que você pode seguir, até que essa cláusula seja revogada:
#1 – Pagar primeiro, reivindicar depois: Esse provavelmente é o
caminho menos burocrático. Você pode acatar essa nova regra e fazer o
recolhimento desse imposto enquanto o Simples Nacional permanece no
convênio ICMS 93 e depois que essa controvérsia for revista, você terá o
direito de cobrar pelo que pagou de forma incorreta.
#2 – Elaborar e encaminhar à SEFAZ (Secretária da Fazenda) uma
consulta bem completa sobre a interpretação da legislação tributária. É
importante que esse documento produza os efeitos legais de suspensão da
exigência do tributo e não incidência de multa e juros, caso o parecer
da consulta seja pela exigência do recolhimento.
#3 – A terceira opção seria procurar o setor jurídico de sua empresa,
ou caso não tenha, encontrar um advogado tributarista para entrar com
uma ação judicial declarando a ineficácia da regra tributária.
É muito provável que já nos próximos dias tenhamos novidades para
esta questão, mas até lá, compartilhe conosco sua experiência e o que a
nova regra do ICMS impactou no seu modelo de negócio e na sua operação.
Fonte destas Informações : olist
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